Seit Jahren wird in Österreich über eine Reform des Obsorgerechts diskutiert. Kern der Frage ist, ob das Obsorgerecht beider Eltern auch dann zum gesetzlichen Normalfall wird, wenn diese auf Dauer getrennt leben oder geschieden sind.

Doch was verstehen Juristen unter dem Begriff „Obsorge“ überhaupt? Darunter fallen Pflege, Erziehung, Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung inklusive der Verwaltung des Vermögens eines minderjährigen Kindes. Die Obsorge erlischt mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Kindes, mit Vollendung des 18. Lebensjahrs.

Bis dahin ist jeder Elternteil für sich allein zur Obsorge berechtigt und verpflichtet – wer gerade vor Ort ist, entscheidet. Vertretungshandlungen eines Elternteils sind selbst dann rechtswirksam, wenn der andere Elternteil damit nicht einverstanden ist (Einzelvertretungsrecht gemäß § 154 Abs. 1 ABGB), selbst in so heiklen Bereichen wie der Schulwahl oder der Ausstellung eines Reisepasses. Daher ist der häufig verwendete Begriff „gemeinsame Obsorge“ in Österreich eigentlich irreführend. Treffender ist es, von der „Obsorge beider Eltern“ zu sprechen.

Dennoch gibt es Fälle, in denen auch die Zustimmung des anderen Obsorgeberechtigten nötig ist, und zwar bei bestimmten in § 154 Abs. 2 ABGB genannten Rechtsvertretungshandlungen:

Uneheliche Kinder

Derzeit bestimmt das Gesetz in Österreich, dass mit der Obsorge für das uneheliche Kind die Mutter allein betraut ist (§ 166 ABGB). Eltern eines unehelichen Kindes, und zwar unabhängig davon, ob sie zusammenleben oder nicht, können jedoch vereinbaren, dass beiden Eltern, also auch dem Vater, die Obsorge zukommen soll. Diese Vereinbarung bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung. Welche das Gericht auch regelmäßig erteilt, solange es dem Wohl des Kindes entspricht.

Geschiedene Eltern

Beim ehelichen Kind sind dagegen stets beide Eltern mit der Obsorge betraut. Wird die Ehe der Eltern geschieden, bleibt die Obsorge beider Eltern zunächst aufrecht. Die Eltern können in der Folge dem Gericht eine Vereinbarung über die künftige Obsorgeregelung zur Genehmigung vorlegen, wobei die Betrauung beider Eltern oder eines Elternteils allein vereinbart werden kann (§ 177 ABGB). Dazu ist auch eine Einigung darüber nötig, bei welchem Elternteil sich das Kind hauptsächlich aufhalten wird.

Kommt innerhalb angemessener Frist nach der Scheidung eine solche Vereinbarung nicht zustande oder entspricht die vorgelegte Vereinbarung nicht dem Kindeswohl, so hat das Gericht, wenn es nicht gelingt, eine gütliche Einigung herbeizuführen, zu entscheiden, welcher Elternteil künftig ­allein mit der Obsorge betraut ist.

Dem sorgerechtsmäßig auf der Strecke gebliebenen Elternteil bleibt bloß ein Verständigungsrecht über wichtige Maßnahmen oder Ereignisse, wie etwa über einen Schulabschluss, eine ernste Erkrankung oder einen Wohnungswechsel (Tipp: Ein aktuelles OGH-Urteil dazu finden Sie auf Seite 174). Dazu kann er sich zwar äußern – ein Recht auf Widerspruch, selbst wenn sein Kind beispielsweise ins entfernte Ausland zieht, steht ihm allerdings nicht zu.

Unberührt vom Verlust des Obsorgerechts bleibt freilich das sogenannte Besuchsrecht, das extra zwischen den Ex-Partnern auszuhandeln ist und mangels Einigung vom Gericht festgelegt wird. Auch das jüngst bekannt gewordene OGH-Urteil, das einen Schadenersatzanspruch zumindest nicht ausschließt, wenn vom Ex-Partner das Besuchsrecht verweigert wird, gehört zu diesem Themenkomplex.
Ebenfalls aufrecht bleibt selbstverständlich die Alimentationspflicht.

Derzeit ist Einigung nötig!

Ergebnis all dessen: Gemeinsame Obsorge ist auch bei getrennt lebenden Eltern jetzt schon möglich, allerdings nur, wenn sich die Eltern darauf einigen können. Kein Elternteil kann bisher dazu gezwungen werden, die (Mit-)Obsorge des anderen Elternteils gegen seinen Willen akzeptieren zu müssen.

Beantragt ein Elternteil – das kann selbstverständlich auch der Vater sein ­– die Aufhebung der Obsorge beider Eltern, hat das Gericht mangels gütlicher Einigung nach Maßgabe des Kindeswohls einen Elternteil allein mit der Obsorge zu betrauen. In der Praxis ist dies meist der Elternteil, bei dem das Kind schon bisher überwiegend lebt, also häufig die Mutter.

Ledige Mütter haben bisher einen noch klareren „Startvorteil“: Nur ihnen kommt automatisch die Obsorge zu, während sie dem Vater ihres Kindes die Zustimmung auf sein Obsorgerecht verweigern können.

In der Öffentlichkeit sind zahlreiche Fälle bekannt geworden, bei denen uneheliche bzw. geschiedene Väter die Obsorge beider Eltern anstreben, diese jedoch mangels Einwilligung der Mutter nicht bekommen. In manchen Fällen bestand sogar zunächst eine Vereinbarung über die Obsorge beider Eltern, deren Aufhebung jedoch von der Mutter später beantragt worden war. Kritik kommt an dem Umstand, dass die Mutter keine Gründe für einen solchen Antrag nennen muss, dieser daher von den Vätern oft als reiner Willkürakt empfunden wird.

Neuer Anlauf

Das Justizministerium arbeitete vor dem Ministerinnen-Wechsel einen Gesetzesentwurf aus, der zum Gegenstand der politischen Diskussion wurde. Dieser Entwurf (www.justiz.gv.at, „Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2012“ unter Download Gesetzesentwurf) sieht vor, dass der Elternteil, der – aus welchen Gründen immer – mit der Obsorge nicht betraut ist, bei Gericht beantragen kann, diese (auch) zu bekommen. Nach Maßgabe des Kindeswohls hat das Gericht dann zu entscheiden, ob ein Elternteil alleine oder beide Eltern mit der Obsorge betraut werden.

Uneheliche Väter würden also auf Antrag eventuell sogar gegen den Willen der Mutter die Obsorge über ihr Kind bekommen.

Bei den ehelichen Kindern sieht der Entwurf vor, dass es in Ermangelung einer Einigung der Eltern über die Obsorgefrage grundsätzlich bei der Obsorge beider Eltern bleibt, es sei denn, dies würde dem Kindeswohl widersprechen. Bei besonders zerstrittenen Geschiedenen würde das Gericht in den meisten Fällen also auch in Zukunft wohl nur einem Elternteil die Obsorge übertragen, die Ausgangslage wäre allerdings eine andere (prinzipiell Obsorge beider Eltern, es sei denn, es ist gegen das Kindeswohl).

Die politischen Verhandlungen über den Entwurf waren – so verlautete es aus Kreisen der SPÖ und der ÖVP – weit gediehen und nur noch einige Detailfragen strittig geblieben.

Die mit dem Ministerinnenwechsel unterbrochenen politischen Gespräche zur Familienrechtsreform sollen nun im Lauf der nächsten Wochen wieder aufgenommen werden. Es ist zu hoffen, dass an die bisherigen Ergebnisse, die dem Vernehmen nach zu weitgehenden Einigungen geführt haben sollen, angeknüpft werden kann und das Obsorgepaket nicht neu aufgerollt werden muss.

Unterstützung aus Straßburg für ledige Väter

Zusätzlicher Druck kommt immerhin aus der EU, seit der in Straßburg angesiedelte Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in zwei Fällen für den unehelichen Vater entschieden hat.

In den Fällen „Zaunegger gegen Deutschland“ (2009) und „Sporer gegen Österreich“ (2011, noch nicht rechtskräftig) stellte der EGMR fest, dass unverheiratete Väter dadurch diskriminiert werden, dass sie keine Möglichkeit haben, prüfen zu lassen, ob eine Obsorge beider Eltern (gegen den Willen der Mutter) für das Kindeswohl besser wäre. Die Forderung nach einer automatischen Obsorge beider Eltern bei unehelich geborenen Kindern ist diesen Judikaten allerdings nicht zu entnehmen.
Der EGMR hat Österreich allerdings keine Frist zur Beseitigung der festgestellten Diskriminierung durch die gegenwärtige Gesetzeslage gesetzt.

Wann die Zustimmung des Kindes alleine genügt . . .

Schließlich gibt es auch Einwilligungen, die das einsichts- und urteilsfähige Kind grundsätzlich selbst erteilen kann – also ganz ohne seine Eltern. Wenngleich das diese selten freut, fallen doch darunter z. B. auch Einwilligungen für Piercings und Tattoos, oder manch andere medizinische Behandlungen (nicht aber der Schwangerschaftsabbruch!).

Im Zweifel wird bei mündigen Minderjährigen, also ab Vollendung des 14. Lebensjahrs, diese Einsichts- und Urteilsfähigkeit gesetzlich vermutet.

Ist jedoch eine schwere oder nachhaltige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden (z. B. Operationen, Behandlungen mit Psychopharmaka), darf die Behandlung nur vorgenommen werden, wenn die erziehungsberechtigte Person (eine davon) zustimmt.

. . . und was ein Gericht genehmigen muss

Besonders streng sind die Bestimmungen bei bestimmten Vermögensangelegenheiten: Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteils dafür bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit nicht nur der Zustimmung des anderen Elternteils, sondern überdies noch der Genehmigung des Pflegschaftsgerichts, sofern diese Vermögensangelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört (z. B. Veräußerung und Belastung von Liegenschaften; Erwerb, Veräußerung oder Auflösung eines Unternehmens; Verzicht auf ein Erbrecht; unbedingte Annahme einer Erbschaft; Annahme einer mit Belastungen verbundenen Schenkung, z. B. ein Reitpferd oder die Erhebung einer Klage).

Ansonsten haben die Eltern das Vermögen eines minderjährigen Kindes sorgfältig zu verwalten, haben es – sofern das Kindeswohl nichts anderes erfordert – in seinem Bestand zu halten und nach Möglichkeit zu vermehren. Geld ist mündelsicher anzulegen (§ 149 ABGB), spekulative und riskante Veranlagungen sind daher ungeeignet. Grundsätzlich haben Eltern dem Gericht über das Vermögen des minderjährigen Kindes Rechnung zu legen, sie können davon befreit werden, soweit keine Bedenken bestehen, dass sie das Vermögen ordentlich verwalten (§ 150 ABGB).

Neue Obsorge international: Das Haager Kinderschutzübereinkommen

Ein neues internationales Übereinkommen, dem auch Österreich beigetreten ist, regelt seit April den internationalen Schutz von Kindern, die sich vorübergehend oder dauerhaft außerhalb ihres Heimatstaates befinden. 39 Staaten weltweit sehen in diesen Fällen nun bei Streitigkeiten die Gerichte und Verwaltungsbehörden sowie die Rechtsnormen jenes Landes als zuständig an, in dem sich der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kindes befindet. Der Gedanke dahinter: Dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält, können die Behörden auch am besten über seine Bedürfnisse urteilen.

Klingt unscheinbar, hat in der Praxis mitunter weitreichende Folgen. So regelt Artikel 16, dass nach einem Umzug in ein anderes Land die bisherige Sorgerechtsanordnung nicht verloren geht. Beispiel: Ein österreichisch-marokkanisches Paar lebt in Österreich, nach einem großen Streit zieht der Vater mit dem Kind nach Marokko. Die Zuständigkeit für sämtliche Obsorgeverfahren verbleibt nun, um Kindesentführungen zu bekämpfen, für mindestens ein Jahr alleine in Österreich (bisher konnte es zu oft widerstreitenden Entscheidungen in beiden Staaten kommen).
Möglicherweise kann sogar ein zusätzlicher Obsorgeberechtigter dazukommen.Ein anderes Beispiel: Ein österreichisches, unverheiratetes Paar, der Vater hat nie extra um sein Obsorgerecht angesucht, zieht nach Schweden. Die Beziehung zerbricht nach Jahren, die Frau zieht mit dem Kind nach Österreich zurück. Darf sie nicht, denn: nach schwedischem Recht, das nun ebenfalls anwendbar ist, erlangt ein regis­trierter Vater automatisch das Sorgerecht. Da er das nun besitzt, darf er über den Wohnsitz seines Kindes mitbestimmen.